| 建设工程司法鉴定若干疑难问题的思考 |
| 【日期】 2015年1月20日
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建设工程施工合同纠纷案件最主要的有三类，工程款纠纷；工期纠纷；工程质量纠纷。此外，如果工程建设造成周边建筑物的损害，还存在侵权纠纷。而要处理好这些纠纷，证据占有十分重要的地位；而建设工程中的一类非常重要的证据便是鉴定意见，与上述纠纷相对应的建设工程鉴定类别也有四类，分别是工程造价鉴定、工期鉴定、工程质量鉴定、安全事故鉴定。在建设工程施工合同纠纷中，法官审理案件、代理人代理案件通常会围绕司法鉴定展开。化用一句在民事诉讼领域的俗语“打官司就是打证据”，在建设工程施工合同纠纷案件中，打官司就是打“司法鉴定”。但是，决定着建设工程纠纷案件裁判结果的司法鉴定却存在众多疑难问题，各地法院、仲裁委对这些疑难问题往往缺乏统一的认识，造成同案、类案不同鉴情况，进而，影响法院或仲裁机构的权威性。笔者结合十多年来专门从事建设工程诉讼的经验，总结了建设工程司法鉴定中存在的几个普遍的疑难问题以及实践中对于这些疑难问题的主要观点和处理方式。
思考一：关于司法鉴定依当事人申请还是依职权启动问题
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。从该条的措辞来看，鉴定申请应当由负有举证责任的当事人提出。若负有举证责任的当事人不申请，则应当承担举证不能的法律后果。然而，《安徽省高级人民法院关于规范全省房地产案件鉴定工作的若干意见(试行)》(皖高院[2002]67号)第十条规定：“当事人没有申请，有下列情形之一的，人民法院可依职权委托鉴定：(一)建筑物质量存在安全隐患，可能造成人身和财产安全危害，当事人对质量是否合格存在争议的；(二)建筑物未经验收合格交付使用，当事人对工程质量有争议的；(三)当事人恶意串通，故意低价转让国有资产，损害国家或公众利益的；(四)当事人违反国家法律、行政法规强制性规定，导致房地产合同无效的；(五)其他应当由人民法院依职权委托鉴定的”。该规定表明，在当事人不申请的情况下，法院在某些情形下可以依职权进行鉴定。
通过上述相冲突的规定，可以看出法院对于如何把握提起建设工程司法鉴定的主体问题在实践中是存在分歧的。这个问题在2013年1月1日修订后的《民事诉讼法》中得到了解决，修订后的《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。因此，关于司法鉴定是依当事人申请启动还是法院依职权启动问题已经有了明确的结论，即既可以由当事人申请启动，又可以由法院依职权启动。
但是，接下来与之相关的一个问题便是，如果法院依职权启动鉴定程序，鉴定费应由哪一方当事人预先支付。是否会出现应当承担举证责任的当事人因不愿或者没有能力预先支付鉴定费而故意不申请，而留待法院依职权启动，法院分配鉴定费用问题时应当按照什么标准？这个问题是各地法院在审判实践中很有可能遇到的问题，在最高院没有统一的规定之前，这个问题有待各级法院的裁量。笔者建议法院在此问题上采取一个解决方法，供法院参考：涉及需要鉴定的事项，在当事人没有提出鉴定申请而由法院依职权提起鉴定程序的，鉴定费用由案件当事人等额预先垫付，最终由责任方承担或多个责任方分担。并且，采取这种方法还有一个好处就是，如果在司法实践中明确了鉴定费由哪一方当事人预先垫付的问题，则需要法院依职权启动的情形会大大降低，法院的负担会相应的减轻。
思考二：关于司法鉴定是否准许的评判标准问题
当一方当事人申请司法鉴定，法官通常会询问另一方当事人是否同意。若同意，则不存在司法鉴定是否准许的评判标准问题；但是，另一方当事人往往会反对司法鉴定，此时法官则需要做出是否准许的决定，这就涉及到准许鉴定或者不准许鉴定的标准问题。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)第二十三条规定“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。但是，何为有争议的事实、争议事实范围是什么在审判实践中存在着客观的判断标准，法官如何把握当事人的意见以确定是否准许进行司法鉴定仍然是一个比较模糊的问题。在以下部分，笔者结合法律实务经验，专门对于工程造价鉴定和工程质量鉴定的评判标准进行介绍，以供读者参考。
(一)关于工程造价司法鉴定评判标准
对于工程款纠纷案件，工程款数额的高低与对应的工程造价直接相关，在工程造价不能确定的前提下才需要进行工程造价鉴定。而工程造价能否确定，关键看当事人是否提供了合法有效、经过质证可以作为认定事实依据的证据。笔者认为，以下的几种情形应当属于造价可以确定、无需司法鉴定的情形：
1.有已完工程造价或者结算造价的书面证据，且有双方有权代表的签字确认，则工程造价已经确定，无需鉴定。如果工程造价是通过社会审价，则要看是否有审价报告等证据；如有，且双方当事人以及造价咨询单位已经在审价报告中的审定单上签字盖章，则工程造价也已确定，无需鉴定。
2.遇到合同双方当事人约定逾期不结算视为认可结算的情形的，如发生了约定的情形，且有合法有效的证据予以证明，则工程结算造价也已经确定，无需鉴定。
一个比较容易产生困惑的问题是固定价合同，有些法官认为根据《建设工程司法解释》第二十二条的规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，固定价合同不准许鉴定。但是事实上，固定价合同分为固定单价合同与固定总价合同，而两者最根本的区别就在于工程量是否可以调整、是否按实计算，前者可以调整，后者不可调整。笔者认为，《建设工程司法解释》所称的固定价是指固定的工程总价，但是，对于固定总价合同，也并非完全不应当准许鉴定，对于价格已经固定的工程部分应当不需要鉴定，但是在实际履行过程中还会发生一些变更、签证以及索赔，而就该部分而言，往往双方当事人就其造价也未达成一致意见，即存有争议，故即使是固定总价合同，该部分也需要通过鉴定来认定；此外，对于固定单价合同，因为工程量可以调整或者说按实际发生的工程量计算最终总价，那么如果双方对工程量存有争议，则需通过司法鉴定予以认定。
(二)关于工程质量司法鉴定评判标准
工程质量司法鉴定是否准许往往争议很大，事实上，鉴定与否往往也直接决定了案件的审理结果。下面对于实践中的几种情况进行讨论：
1.工程竣工后，承包人起诉要求支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求鉴定。
对于此种情形，地方的高院有明确的规定，具体比如：
(1)《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(以下简称《江苏省高院指导意见》)第十六条规定：“建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。”
(2)浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(以下简称：《浙江省高级人民法院民事审判第一庭解答》)第八条为：“要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。”江浙两省高院的意见可以作为司法实践中处理该类案件的参考，总结下来，处理意见为：工程竣工验收合格，承包人要求支付工程价款，发包人申请质量鉴定的，不予支持；工程未经过竣工验收，发包人对于质量有异议的，应当或者可以进行质量鉴定。
2.工程竣工验收合格后，发包人起诉要求承包人修复质量缺陷或者要求承担修复费用，或者在承包人起诉要求支付工程价款后发包人提起质量反诉。
工程竣工验收合格后，发包人发现存在一些质量缺陷，要求承包人履行保修义务，但遭承包人拒绝或者称缺陷并非由于承包人原因造成而拒绝履行。该种情况下，发包人就质量问题起诉或者提起反诉，法院是否应当准许司法鉴定呢？
笔者认为，该种情况不适用上述江浙两省高院规定，也就是说不能以经过竣工验收为理由来否定进行司法鉴定的请求，原因在于江浙两省高院的规定针对的是承包人起诉要求支付工程价款，质量问题是发包人主张减少工程价款进行的抗辩，双方争议点是在价款上；但是在发包人直接就质量问题起诉或者提出反诉的情形下，法院则在审查发包人的请求时，需要确定质量是否存在问题以及问题产生的原因及如何修复，而工程经竣工验收合格的事实并不必然表明工程质量没有问题或者承包人无需承担保修责任，因此，对于这种情况法院应当准许进行司法鉴定。
3.工程竣工后，建设单位因自身原因未组织《建设工程质量管理条例》第十六条规定的的竣工验收，但监理单位、设计单位、施工单位分别出具了合格证。关于此种情况，承包人起诉要求发包人支付工程价款，发包人提出质量异议并申请鉴定，但未就质量问题提出反诉，司法鉴定是否准许。
对于这种情形，有一种观点认为，工程竣工，但是未经建设单位组织勘察、设计、监理、施工单位进行验收，违反了《建设工程质量管理条例》第十六条规定，视为工程未经过竣工验收，故发包人申请鉴定的请求应予支持。笔者认为，该观点不能成立，原因在于监理单位、设计单位出具了合格证，证明工程已经经过监理单位、设计单位验收合格，而监理单位是代表发包人进行质量监督管理的，故应当认定为发包人认为工程质量合格，因此发包人申请鉴定不应准许。至于建设单位未组织勘察、设计、施工、监理的竣工验收，只是建设单位未履行法律规定的要件，应当由其自行承担不利后果，建设单位不能以其自身的不作为而使得承包人的权利受损。
4.施工过程中，双方就质量问题产生争议，发包人起诉并提出主张。
虽然工程施工过程中，根据施工规范，进行了隐蔽工程验收以及分部分项工程验收，但是，这些验收通过并不意味着施工不存在质量问题，即无论是经过了隐蔽工程验收、分部分项工程验收，还是未经过验收，笔者认为，承发包双方如果对施工过程中的质量存有争议，则应准许通过鉴定方式进行认定。
思考三：关于工程造价司法鉴定依据问题
《建设工程司法解释》第十六条规定，合同结算价款有约定从约定，没有约定的按照工程当地建设行政主管部门公布的计价方法和计价标准进行结算。而这也是工程造价司法鉴定的依据。但是，对于以下几种特殊情形的处理还存在争议。
(一)约定不明，如何确定工程造价司法鉴定依据
《合同法》第六十一条规定了没有约定及约定不明的处理方法，第六十二条第(二)项进一步规定了按照第六十一条价款仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。因此，就建设工程的造价而言，没有约定与约定不明后果一样，即按照当地建设行政主管部门公布的计价方法和计价标准进行结算。但是问题在于需要识别何为约定不明、约定不明与对约定理解有争议的区别以及约定不明与证据能否审核认定相关约定的关系。
所谓约定不明，是指双方对存有约定没有争议，只是对于约定的内容是否明确具体存有争议，即能否按照约定确定结算价款，能确定则约定明确，反之则不明。约定不明不同于对合同条款理解有争议。所谓对合同条款的理解有争议，是指对于合同条款的理解有两种以上理解方式，理解方式不同，认定的意思表示不同。根据《合同法》第一百二十五条规定：理解有争议，应当按照合同所使用的词句、合同有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思，即法院应当认定一种理解方式，这样的结果不会导致按照当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准进行结算，而是按照法院认定的的理解方式适用双方约定的计算标准。
约定不明不同于证据能否审核认定或者证据是否确凿充分。笔者曾代理一起分包合同纠纷案件，合同形式为固定单价合同，但是确定固定单价的工程量清单并没有作为合同附件，双方也未在标价的工程量清单上签字盖章，导致双方各执一份标价的工程量清单且均未经过对方签字盖章。这种情况下，双方对有约定没有争议，问题就在于约定是否明确。而要回答这个问题，首先在于分包提供的清单还是总包提供的清单能够被证据所证明认定。在该案中，总包提供了相关佐证证明其提供清单的是分包合同项下的清单，但是分包并没有能够提供任何证据佐证其清单系分包合同项下的清单。不过，总包提供的证据也不能证明其提供的清单就100%的是分包合同项下的清单。该种情况下，是约定不明吗？笔者认为，合同约定是否明确，是一种状态，而事实能否被证明，关键是证据能否被审核认定。显然，证据能否被审核认定，能否证明相应的事实，与约定不明没有必然关系。没有100%的把握证明总包提供的清单是分包合同项下的清单，不等于事实不能认定，根据《证据规定》第七十三条规定，只要能够证明有一种可能但并非必然，达到了高度盖然性标准，事实就可以予以认定。而本分包合同项下的清单完全可以根据高度盖然性标准予以认定，即总包提供的清单，而总包提供的清单固定单价约定明确，故应当认为约定明确。
(二)“黑白合同”问题
2005年起施行的《建设工程司法解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。即最高院的意见是“黑白合同”按照“白”合同即经过招标投标中标后签订的且经过备案的合同作为结算的依据。在《施工合同司法解释》之后，各地高院纷纷出台了关于施工合同疑难问题的指导意见。各地对于“黑白合同”的规定并不完全相同，大部分高院强调了最高院关于施工合同司法解释的规定，但是以浙江高院、北京高院为例，规定了除外情形，即若“黑白合同”均无效，则以实际履行的“黑”合同作为竣工结算的依据。虽然作为除外情形规定，但事实上，由于实践中大部分建设工程招标过程流于形式，虚假招投标等不合法现象在非国有投资项目中普遍存在，故事实上大部分纠纷案件中涉及的“黑白合同”会被认定为无效合同。如果按照浙江高院与北京高院的意见，则以实际履行的“黑合同”作为结算的依据，这样便与《施工合同司法解释》的规定产生了差异。但是《施工合同司法解释》没有区分合同效力问题，而是统一规定为按照“白”合同履行。这种地方性的司法政策与最高院司法解释的不一致，有待解决。
(三)固定总价合同解除后造价鉴定问题
固定总价合同履行过程中，不论因何方原因导致合同解除，在确定造价时如何确定鉴定依据是一个比较疑难的问题，各地的司法实践中做法也不一致，以下列举两种不同的意见：
(1)江苏省高级人民法院发布的《建设工程案件审判指南》(2012)中的意见为“在工程没有全部完工的情况下，有两种不同的方式来确认工程款，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款”。并且江苏高院在阐述运用上述标准的原则时阐明“应尽量寻求双方当事人意见的一致，如无法取得一致时由人民法院酌情确定”。
(2)《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)中第十三条规定，结算价款可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。应该说北京高院的方法与江苏高院的第二种方法相同。
比较两种方法，笔者更倾向于按照比例折算的方法，具体而言就是按照北京高院的方法计算。笔者的理由在于这种方法尊重了当事人之间在合同中的约定，而非突破合同约定。按照江苏高院第一种结算方法，则可能会出现这种情形：按建设行政主管部门发布的计价方法和标准计价，由于行政部门发布的计价标准实际上价格要高于市场价格，因此有可能某项工程完成工程量达到90%时，结果可能与总价合同的总价相同，甚至更高，而这并非真正的市场价格水平。
(四)签证单瑕疵问题
对于工程签证单，一般施工合同中约定需要取得发包人的同意或者批准才有效，关于签证单瑕疵问题，如发包人只签字证明收到，但是未表示同意，或者监理人表示了情况属实的意见，但是发包人未完成最后的审批，遇到这种情况，这些瑕疵签证能否作为结算的依据呢？
对于瑕疵签证问题，现实中也存在着不同的处理方式，现仅列举实践中两种具有代表性的做法：
(1)《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十二条规定，“建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外”；
(2)《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》中规定，若鉴定单位以承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵为由不予认定的，应当由鉴定机构对其不予认定的理由予以说明，在当事人一方有证据证明该工程签证单等施工资料有效的，或者所涉工程量已实际施工完毕的情况下，可要求鉴定机构对存疑部分工程量及价款仍予以鉴定并单列，供审判时审核认定。
对于以上两种意见，笔者更倾向于杭州中院的意见，原因在于签证单存在瑕疵有多种原因，如有些因为发包人拒绝同意、认可，故不签章，有些因为发包人认为合同中已经包含了该价款，故不同意签章。显然，对于后一种情形，尽管承包人有证据证明工程量已经完成，但是，若对该部分再次计价则构成了重复计价，对于发包人显失公平，因此对于这样的情形，鉴定机构可以列出相应价格，供审判时参考，由双方加以质证，由法院对事实进行确认。 （未完待续）
思考四：关于司法鉴定前鉴定材料是否应当经过质证以及审核认定问题
该问题包括两个子问题：一个子问题是司法鉴定前鉴定材料是否需要经过质证，如果需要质证，谁来组织质证？另一个子问题是鉴定材料经过质证后如何处理？是将鉴定材料连同质证意见移交给鉴定机构，还是对经过质证后的鉴定材料做出审核认定，并将可以审核认定的鉴定材料移交给鉴定机构？
(一)关于鉴定材料质证问题
关于鉴定材料是否需要经过质证问题，最高院在《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》(法释[2002]8号)等规定中并没有做出规定；因此，对于鉴定材料的质证问题如何把握取决于各地法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见或者问答，或者人民法院对外委托司法鉴定管理办法或者细则等规定。在各地的司法实践中，有关该问题的规定主要有三种做法：
第一种做法：对鉴定材料进行质证
大部分地区的高院，如广东2、浙江3、江苏4、江西5等高院对鉴定材料需要经过质证进行了明确的规定，即审判业务庭应当组织当事人对鉴定材料进行质证。此外，江苏高院对鉴定过程中补充的鉴定材料也规定了需要组织当事人进行质证。
第二种做法：对鉴定材料不进行质证
有些高院没有对鉴定材料是否需要经过质证做出规定。司法实践中，有些法院审判业务庭组织双方当事人进行质证，有些法院审判业务庭不组织双方当事人进行质证，由当事人直接将鉴定材料移交给鉴定机构，鉴定机构对鉴定材料自行判断后出具鉴定意见。
对于该类鉴定意见，其中一方当事人往往极为不满，认为鉴定意见严重偏离了客观情形。而出现该问题的原因在于鉴定人代替审判人员对鉴定材料的真实性、合法性、关联性做出判断，实际上代替了法院行使审判权，构成了“以鉴代审”。
第三种做法：规定司法鉴定机构行使鉴定材料质证权、审核认定权
个别高院规定司法鉴定机构应当对司法鉴定材料、依据、标准进行审查，审判机关对鉴定意见进行质证、认证。该规定显然将鉴定材料、依据、标准的审核认定权，即审判人员应当行使的审判权，转移给了司法鉴定机构，即直接规定了“以鉴代审”。 以上三种做法，笔者赞同第一种做法，即对鉴定材料应当由审判人员组织双方当事人进行质证。鉴定材料本质上属于证据范畴，组织双方当事人举证、质证等行为属于法院行使审判权的行为，而鉴定机构因其并非司法审判机关，无权也没有能力行使审判权。因此，对于用于司法鉴定的鉴定材料理应先行由审判人员组织双方当事人进行质证。
(二)关于鉴定材料质证后如何处理问题
鉴定材料经过质证以后，能否被采信，即在司法鉴定中能否被使用，仍需要审判人员做出审核认定。如质证后，审判人员不及时做出审核认定，则鉴定机构仍然面临着选择困难，审判人员组织双方当事人进行的质证，实际上对鉴定人来说没有多大意义，即鉴定材料能否在司法鉴定中被使用，审判人员并未做出判断。
经查阅各地高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见或问答，或者人民法院对外委托司法鉴定管理办法或者细则等规定，关于鉴定材料质证后处理方式主要有三种做法。
第一种做法：鉴定材料质证后不及时予以审核认定，而是将鉴定材料和质证意见移送给鉴定机构。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发[2011]37号)第七条第2款规定“人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成”。根据该规定，鉴定材料质证后，法院连同质证意见一同移交给鉴定机构，并且同时规定鉴定材料的审核认定工作应当由人民法院进行，而何时进行审核认定，并没有作出规定。通常情形下，如果当事人对鉴定意见提出异议涉及到鉴定材料的审核认定时，则应当由人民法院来行使审核认定的权力。
第二种做法：鉴定材料质证后及时予以审核认定，并将经过审核认定的鉴定材料移交给鉴定机构。
《浙江省人民法院实施〈人民法院对外委托司法鉴定管理规定〉细则》(浙高法[2010]299号)第十二条规定“业务庭在审理、执行案件中，可依当事人及其诉讼参与人的申请或依职权，决定进行司法鉴定。业务庭应当及时将《司法鉴定决定书》及相关材料移交管理部门。《司法鉴定决定书》中应当明确鉴定的目的和要求。相关材料包括：(二)应当由当事人提供的鉴定材料(须证明真实或经质证认可)”。该规定表明，鉴定材料首先需要经过质证；其次，质证后，当事人无异议表示认可或者证明该证据真实，法院可以将其作为鉴定材料；如果在当事人不认可的情形下无法证明鉴定材料真实，也就是说证据质证后经过业务庭审核但不予认定，则不能将这样的鉴定材料移交给鉴定机构。第三种做法：鉴定材料质证后及时予以审核，对于能够及时认定的予以认定，对于暂时不能认定的，暂不做出认定，待裁判时结合案情认定。
《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》(赣高法[2009]277号) 第十一条规定，“审判业务部门应当组织当事人对鉴定材料进行质证。对当事人无异议或者达成一致的事实和证据予以确认；对有异议的证据，应进行审查，确定是否作为鉴定的材料，必要时可根据案件审理情况，要求鉴定机构依据不同条件作出相应的鉴定意见，或区别有无争议的证据材料分别做出鉴定意见，供审判业务部门结合案件的具体情况选择认定”。该规定表明，对当事人无异议的或者达成一致意见的鉴定材料予以认定，对于有异议的鉴定材料，经过审查后，能够认定的予以认定，不能及时认定的，暂时不予认定，由鉴定机构根据不同条件做出相应的鉴定意见，或者区别有无争议的鉴定材料分别做出鉴定意见，待审判业务部门在裁判时结合案件的具体情况选择认定。笔者意见：
对于上述第一种做法，因审判人员并未及时审核认定鉴定材料能否在司法鉴定中使用，故审判人员在司法鉴定前组织双方当事人的质证没有多大意义，实际上将应由审判人员行使的审核认定权力在鉴定过程中部分转移给了鉴定机构。在当事人对鉴定意见提出异议涉及相关鉴定材料的审核认定时，审判人员再予以审核认定。
对于第二种做法，审判人员需要对经过质证的鉴定材料及时做出认定，且只有经过审核认定的鉴定材料才能在司法鉴定中使用，未通过审核认定的鉴定材料不能移交给司法鉴定机构。该情形看上去很有效率，但是事实上没有可行性，原因在于审判人员对经过质证的某些鉴定材料在案件裁判前可能很难做出审核认定，需要待判决时结合案件的其他情形综合审核认定。
对于第三种做法，一方面，对于双方没有异议的或者达成一致意见的鉴定材料做出审核认定，另一方面，对于有异议的鉴定材料，首先进行审核，能认定的及时予以认定，不能及时认定的，暂时不予认定，先由鉴定机构根据不同情形做出鉴定意见或者区分有无争议的鉴定材料分别做出鉴定意见。这种做法一方面使质证具有意义，另一方面，对鉴定材料的审核认定具有可行性。因此，笔者赞同第三种做法。
思考五：对于诉讼前双方已经共同选定鉴定单位并且出具鉴定意见，诉讼中要求重新鉴定，法院是否准许的问题 对于该问题，笔者希望先总结审判实践中法院的一般规定，然后在此基础上对于实践中存在的但是规定中未明确的问题加以分析。 笔者通过查阅各地法院的指导和解答等文件，发现江苏、北京、浙江、广东等地的高院对于本问题已经有较为明确的规则，各地的具体规定分别为：
1.《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委[2008]26)第十七条“当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定意见，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外”。
2.《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2012)》第一部分第2项“当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定意见，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，法院不予支持”。
3.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)第33点：当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定？当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定意见，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。
4.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发[2011]37号)第六点“当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持，但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外”。
5.浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的通知(浙法民一[2012]3号)第十七点“启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？
诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外”。
从以上各地法院的规定可以归纳出，在地方的司法实践中，如果当事人双方在诉讼前已经共同选定鉴定单位并且出具鉴定意见，在诉讼中如果要求重新鉴定，法院的态度一般是不予准许，除非一方可以证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格或者鉴定程序违法或者鉴定意见缺乏依据。
生活中的事件总是充满了变化，有各样的样态，即使得出了上述结论，在司法实践中也仍然需要面对一些尚待解决的前提性问题，比如，在上述的规定中，一个共同的前提便是“共同选定”或“共同委托”，那么在诉讼中，如果双方对于是否 “共同选定”或者“共同委托”了有争议，法院如何认定呢？笔者在执业过程中遇到的建设工程司法鉴定的实践中，双方共同进行司法鉴定采用的无争议的形式一般有如下几种：(1)会议纪要形式(2)双方共同签订委托合同(3)双方共同出具委托书。除以上的形式外，建设工程合同司法鉴定中还存在以下情形，即一方签订委托合同，另一方参与鉴定过程或者在审定单上签字盖章，这种情形下是否可以认定为“共同委托”？笔者认为，对于这样的情形或者类似的“擦边球”式的做法，法院不应当认定为“共同委托”或“共同选定”。笔者之所以持这样的意见，是从司法鉴定的性质来考虑的。司法鉴定的首要性质之一就是鉴定机构的中立性。笔者认为，对于双方采用会议纪要、共同出具委托书或者共同签署委托合同情形下，是进行鉴定之前双方就对于包括费用分担在内的事项进行了约定，有合理的理由相信双方对于鉴定活动有同等的参与权，也有合理理由相信鉴定机构的中立性，这与司法鉴定的本质是相符合的。而对于一方先行委托之后另一方参与的情形，实际上启动鉴定程序、支付鉴定费用和提供初始的资料，均是由一方主导的，另一方即使有参与，也是在鉴定开始后才能介入，其主要的目的也是为了保证在鉴定中尽量维护自己的合法权益，很难保证该方有平等的参与权，因此就有可能对于鉴定机构的中立性造成一定影响。因此，笔者认为，这种情形下应当不属于上述法院规定中的“共同选定”或“共同委托”，如果在诉讼中，未参与诉讼之前委托事项的一方当事人要求重新鉴定，法院可以准许。
摘自《建筑时报》
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